——江苏省徐州市鑫磊房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗案例分析

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        ■净地出让背后的附加条件

2007年2月3日，江苏省徐州市国土资源局发布了国有土地使用权挂牌出让结果公告，徐州远大房地产开发有限公司（以下简称远大公司）以754万元的有效报价取得了2006-26号（徐州公路运输公司）地块。2007年2月14日，远大公司向国土局缴纳了754万土地出让金。2007年2月27日，徐州市土地市场服务中心出具了土地出让交接单，该交接单显示，地块现状为净地。2007年3月10日，远大公司与国土局签订了土地使用权出让合同。

在参加土地竞拍前，国土局要求远大公司必须与徐州市鑫磊房地产开发有限公司（以下简称鑫磊公司）签订《安置协议书》。协议载明，甲方为竞拍得地方，乙方为鑫磊公司；甲方作为竞得人，向乙方无偿提供安置房用于徐州新超越工程机械有限公司（以下简称新超越公司）、徐州开运机械有限公司（以下简称开运公司）、徐州市粮油购销有限公司（以下简称粮油公司）三家企业安置事宜，乙方作为被安置的3家企业的总代理。自竞得之日起18个月内为过渡期，过度期满，甲方未能将符合国家质量标准的安置房退赔给乙方时，甲方按安置面积10/㎡/日向乙方支付违约金，逾期超出180日，按安置房总面积20/㎡/日向乙方支付补偿费。2008年7月至2009年12月31日，远大公司向鑫磊公司支付了拆迁过渡费678万元。

2010年，远大公司调查认为，协议中鑫磊公司所述的三家企业在该地块上没有房产和土地，就停止了对其交付安置房。

2010年3月16日，鑫磊公司以远大公司未履行合同为由提起诉讼。但由于鑫磊公司法定代表人梁勇及员工张新沂涉嫌诈骗犯罪，被法院撤销了民事判决。

    ■云龙公安分局向检察院递交起诉意见书

2012年8月27日，云龙公安分局向徐州市人民检察院移送审查起诉。2014年11月21日，云龙公安分局向徐州市云龙区人民检察院再次递交了《起诉意见书》。

云龙公安分局侦查认为，2005年至2006年期间，犯罪嫌疑人张新沂、梁勇以徐州市鑫磊房地产开发有限公司的名义未经批准私自对‘复兴北路21号’地块进行拆迁（被徐州市拆迁办处罚）。

一、张冠李戴。梁勇、张新沂以鑫磊公司名义未经行政许可私自拆迁，并将复兴北路21号楼一层原14家住户拆迁赔付后，在市拆迁办归档时，把本应在一层的拆迁对象编造虚设在2层、三层以及1至7平房；腾出一层面积后，将梁勇根本不在复兴北路21号拆迁范围的徐州开运工程机械有限公司、徐州市新超越工程机械有限公司编造虚设在一层的拆迁范围内。

二、移花接木。将21号楼一层住户移到他处后，将上述开运、新超越两公司虚设在21号1层。编造了鑫磊公司和新超越公司《复兴北路21号危房改造调房安置协议》，编造了需要安置面积386.98平方米，补偿金额2843761.228元，另外加上附属房屋、装修、安置结算等计3226690.24元。上述伪造的材料已备案在徐州市拆迁安置办公室。

通过对张新沂、梁勇二人蓄意编造并备案的拆迁材料和实际情况

相比，经审计部门审计：1、虚增面积216.25平方米。2、将本应分摊给原住户的公用面积354.11平方米占为己有，并改变房屋性质为商用住房。

以上虚增的面积和占为己有的公摊面积共计570.36平方米，需要置换成改造后的商住楼一层门面房价值人民币1996.26万元（经徐州市云龙区价格认证中心的徐云认刑[2014]492号关于土地使用权价格等价格鉴定结论，该门面房35000元/㎡），系诈骗未遂。

2007年3月10日，远大公司竞得土地后，因安置三家公司共支付梁勇拆迁过渡费678万元，其中虚增部分获得拆迁过渡费约247万元，合计398万元，系既遂。

    ■云龙区人民检察院作出不起诉决定

2015年6月8日，云龙区人民检察院做出了对张新沂不起诉决定：“2003年初，徐州公路运输集团（以下简称公路运输公司）欲将其名下房产进行商业改造，因资金问题，通过张新沂与鑫磊公司协商对该项目进行改造。2004年3月，国家规定经营性土地一律通过招拍挂竞价出让，故鑫磊公司无法立项开发，遂以公路运输公司名义继续办理拆迁改造手续。2005年3至9月，鑫磊公司在没有获得拆迁许可证的情况下，擅自采用有偿回收使用权和协商购买产权方式对21号地块上的住户及建筑进行了腾空、拆除并赔付。期间，鑫磊公司与公路运输公司、徐州市国土局协商，21号地块挂牌竞拍时由鑫磊公司代表参与成本核定、挂牌事宜，如无他人参与竞拍由鑫磊公司摘牌。

2005年12月，鑫磊公司及张新沂在给是拆迁办提供备案材料时，提出其投入项目资金1201.72万元，并将新超越公司、开运公司虚设在21号地块上。2006年11月，市国土局提出建议21号地块0元挂牌，竞得人需向鑫磊公司支付1101.3万元成本投入，并向鑫磊公司提供959.38平方米安置房。后被财政、审计部门测算为754.06万元，并就安置三家企业与鑫磊公司签订置换或安置协议，但2家公司与公路运输公司无隶属和租赁关系，也未提供法定权属和使用证明。

关于21号地块最终出让条件的形成过程及鑫磊公司、张新沂是否虚增拆迁地块成本的问题，现有事实不清，证据不足：一、政府核准土地出让条件的形成过程不清；二、鑫磊公司及张新沂虚增拆迁成本事实不清，证据不足；不符合起诉条件，决定对张新沂不起诉。”

法律观点

      ■本案具有合同诈骗罪的特征

针对上述情况，本刊法律顾问、中所法律咨询服务机构负责人李天中认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

本案，公安、检察机关已经认定，张某及鑫磊公司把本不在拆迁范围内的新超越、开运两公司虚构在被拆迁人地块上，且不说两公司是否因为鑫磊公司为了原拆迁成本采取移花接木计入安置范围内，仅因虚构事实套取安置过渡费并因虚增拆迁面积获取过渡费几百万元来说，已经形成占有他人财物的事实。至于安置协议，该协议是建立在违法拆迁的基础上签订的，按照相关法律法规规定，净地出让不允许附加其他条件，即使有原因，也应由当地政府将该问题解决后才能挂牌出让。合同法也明文规定，在违背法律法规情况下所签协议视为无效。因此，本案具有合同诈骗的特征，也符合合同诈骗罪的构成要件。

      ■刑事不起诉并不能成为最终的结论

复旦大学司法与诉讼制度研究中心副秘书长沈宝臣认为，刑事不起诉分为法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三类。本案属于存疑不起诉类型。存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。按照刑事诉讼法规定，案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：(1)据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的；(2)犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；(3)证据之间的矛盾不能合理排除的；(4)根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。对于存疑不起诉的刑事案件，该不起诉决定并不是无罪的结论，根据相关法律以及《人民检察院刑事诉讼规则》规定，人民检察院根据上述情形作出不起诉决定后，如果发现了新的证据，证明案件符合起诉条件时，可以撤销不起诉决定，提起公诉。因此，存疑不起诉不能说是无罪的结论。

针对本案，牵涉到张某和鑫磊公司法人梁某，而梁某被另案处理，刑事案件并没有终止，与其相关的其他民事行为不能提起诉讼。

    ■确认“证据不足”需注重合法性

针对本案，北京盈科律师事务所高级律师王德军认为，判断每一个证据，必须注重客观性，关联性和合法性这项标准。针对涉嫌合同诈骗的案件，其行为过程、结果的合法性非常重要，即使具有其他的关联性，如果真实性不存在其合法性就不存在。

针对本案，张某及鑫磊公司为了两家公司获得过渡费虚构事实，且在违法拆迁的情况下与国土局有关人员串通一气，名为净地出让却将政府责任加在企业身上。至于政府核准土地出让条件的形成过程和鑫磊公司及张某虚增拆迁成本事实是否清楚，其虚构过渡费的客观性存在，与拆迁成本和土地出让条件没有直接的关联性，且属于不合法行为，这个事实和证据是清楚的，即使上述土地出让条件和拆迁成本不明确，部分事实不清楚，对证据相对明确部分符合起诉条件的，也可以提起公诉。